知识产权是一种合法的垄断权，它是作为反垄断法的适用除外制度存在的。但是，随着知识产权在经济与社会中的作用越来越重要，知识产权领域的反垄断问题也愈发突出。[①]当知识产权人利用知识产权的垄断属性限制竞争、滥用市场支配地位，知识产权即从法定的垄断权转化为反垄断法所规制的垄断行为。对知识产权滥用行为进行规制，理应成为反垄断法律制度中的重要组成部分。
一、由德先诉索尼垄断案引发的思考
德先起诉索尼案是我国第一起针对跨国公司滥用知识产权的反垄断诉讼。
2004年11月，四川德先科技有限公司向上海市第一中级人民法院提起诉讼，控告索尼株式会社和上海索广电子有限公司违反《反不正当竞争法》以及滥用市场支配地位，设置技术壁垒，涉嫌垄断。理由是索尼及其控股公司生产的数码摄像机和照相机的电池附有智能密钥识别系统，这一系统直接导致包括四川德先科技在内的同行业其他品牌的电池在未解码的情况下，无法应用到索尼产品上。
索尼公司设置的这项技术壁垒无疑激怒了国内许多企业。因为与索尼公司比，目前国内电池企业的成本优势大，如果没有这项壁垒，那么在索尼电子设备上使用的多半会是中国的电池产品。据估计，仅这一项市场价值一年就在2亿多元人民币。
索尼的这一技术壁垒实际是infolithium技术,是索尼公司拥有的一项发明专利，用于所产的摄像机、照相机和配用电池。按照专利说明，该技术的功能是计算电源消耗并显示电池的剩余可用时间。但是该专利技术实际上还存在另一种功能，就是识别索尼电池和非索尼电池，甚至可以分辨不同型号的索尼电池。
德先认为，索尼利用其市场支配地位，通过在产品上设置智能识别技术来实现捆绑销售，直接限制了其他经营者参与公平竞争，并获取了超越完全竞争水平以上的巨额垄断利润。所谓的智能识别技术在该种智能识别功能的作用下，索尼摄像机和照相机只有用相匹配的索尼产电池才能正常工作，从而在同属于索尼生产的摄像机、照相机和锂离子电池之间形成了排他性依附关系。也就是说，消费者只有购买索尼生产的电池才能保证机器的正常使用，从而直接地限制和排除了其他电池生产商的合法竞争。
由于我国《反垄断法》还未出台，反垄断管理机构想进行反垄断调查也无章可循；《反不正当竞争法》也没有对市场竞争中的知识产权滥用行为作出有力的规制，德先诉索尼案的结果并不乐观。
反垄断法与知识产权制度之间如何协调？哪些知识产权行为属于滥用而受到反垄断法的规制？德先诉索尼案引发的诸多思考，也是我国反垄断立法中应重视的问题。
二、知识产权与反垄断法之间的协调
（一）知识产权与反垄断法的一致性
知识产权制度与反垄断法之间具有一致性，主要表现在二者都能促进市场竞争??尽管知识产权这种垄断权的正当行使会在一定的范围和程度上限制竞争，但这种对竞争的限制是实施知识产权所必需付出的代价；知识产权保护制度，可以使权利人可预期的合理垄断利润得以保护，鼓励权利人及其他市场竞争者更好地发挥其创造潜力，从而活跃市场、刺激竞争。而反垄断法通过禁止垄断和不正当竞争行为保障市场有序竞争状态，可见二者所要达到的目的和现实的功能是相同的。
此外，由知识产权转化的现实产品，总是为消费者提供更多、更好的选择。一方面，知识产权保护通过激励创新、促进经济整体发展来增加消费者福利；另一方面，通过对侵权知识产权行为的制止和制裁来使消费者利益免受损害。知识产权制度与反垄断法都具有增进消费者福利的价值。
(二)知识产权保护与反垄断法之间的冲突
知识产权与反垄断法之间的冲突也是显而易见的。
1、知识产权的私权性与反垄断法的公法性之间的冲突
知识产权的基本性质是民事权利，是私权。知识产权制度的设立旨在通过对知识产权的保护，调动创造者的积极性，促进科学技术的发展，带动社会的进步和经济的快速发展，但其最直接和最显见的目的仍是为了私益；反垄断法是公法，是国家干预经济的法，以社会为本位，追求社会整体利益的最大化。知识产权的私权性与社会公共利益的冲突实质上是知识产权制度和反垄断法之间的冲突。
2、知识产权的垄断性与反垄断法的反垄断性之间的冲突
知识产权制度是在人类智力成果领域确立产权，以保护智力成果这种极具价值的无形资源。由于智力成果这种客体的特殊性，权利人很难有效排除其他人对其占有和使用的可能性，这就在客观上要求对其提供一种更高层次的保护。知识产权是法律赋予的一种合法垄断权，这种垄断在合理的界限内部具有社会危害性，因此各国反垄断法均将其列为反垄断法的“适用除外”条款。但是，如权利人超过正当界限行使权利，有损他人利益或公共利益，则构成知识产权的滥用。反垄断立法所考虑的是垄断权的享有者是否会凭借其经济优势或垄断地位对其他市场主体的利益造成损害或可能造成损害威胁。知识产权滥用的行为会对市场竞争造成实质性的限制，这时，将由反垄断法予以规制。知识产权法与反垄断法的冲突在于：知识产权在本质上是垄断性的，而反垄断法则是对垄断行为进行规制。[②]
知识产权制度与反垄断法与反垄断法之间存在的共性与冲突，决定了知识产权制度与反垄断法之间可以进行协调，但如何协调，则取决于二者法律价值的取舍和利益的平衡。
由于知识产权是私法，是以个人利益为本位的，而反垄断法是公法，是以社会利益为本位的。两者实质上的矛盾反映了个人利益与社会整体利益之间在特定情况下可能存在冲突。当两者利益发生冲突时，公法就有权对不当行使私权做出限制或惩处，反垄断法应当优先适用，以对知识产权的行使加以必要的限制。反垄断法对滥用知识产权行为进行监管并不意味着从根本上撤除“适用出外制度”，而是通过立法设置，使得知识产权权利人与社会公众之间实现利益平衡。
我国《反垄断法（草案）》中规定“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法，但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法”，笔者认为这样的条文十分合适，一方面对于权利人正当行使知识产权法赋予的合法权利的行为，反垄断法不加干预，但是一旦权利人滥用知识产权，与商品市场上的限制竞争行为一样，也将受到反垄断法的规制。由于知识产权的特殊性，反垄断立法中不可能穷尽有关知识产权滥用的各种情况，无法预料将来会出现的情形。因此，利用此种除外规定的反面解释较合时宜。
但这种反面解释无疑也削弱了对滥用行为的规制力度。对滥用知识产权行为的认定，存在法律上的缺失和操作中的不易操作性。
三、反垄断法对滥用知识产权行为的规制
本文开篇介绍了德先诉索尼的案例，提到过，由于由于我国《反垄断法》还未出台，反垄断管理机构想进行反垄断调查也无章可循；《反不正当竞争法》也没有对市场竞争中的知识产权滥用行为作出有力的规制，德先诉索尼案的结果并不乐观。
笔者认为，反垄断法与知识产权制度的协调，使得知识产权在不被滥用的情形下，不应受到反垄断法的规制。那么本案例所存在的索尼涉嫌垄断问题，就转化为另外一个问题：索尼的infolithium技术，是否属于滥用知识产权行为？该如何认定？
由于知识产权法是鼓励人们通过发明创造在市场上取得优势地位甚至取得垄断地位的法律制度，知识产权制度所设置的合法垄断权则最有可能促使权利人取得市场支配地位，那么这种市场支配地位的滥用无疑成为反垄断法所应规制的滥用知识产权行为的典型表现。
(一)滥用市场支配地位
1995年4月6日美国司法部和联邦贸易委员会联合发布的《知识产权许可的反托拉斯指南》中认为，知识产权的合法垄断权是由知识产权法授予的，知识产权作为垄断权这一事实本身并不产生反托拉斯意义上的市场支配力。执法机关一般不会仅仅只从某厂商拥有知识产权这一事实本身，就推定权利人拥有市场支配力，因为在通常情况下，市场上很可能存在着作为知识产权标的专利、版权作品或技术秘密等的替代物，这些实际或潜在的替代产品的存在将会阻止知识产权人支配市场；其次，在某些情况下，由于不存在替代产品或替代技术，即使某项知识产权的确使其权利主体拥有了市场支配力，这种市场支配力的存在本身也并不构成违法。而且只要拥有市场支配力的企业不具有维持或进行垄断的意图，一般就不会违反反托拉斯法。[③]
根据美国的立法经验，知识产权的合法垄断权与反垄断法所规制的“垄断”在此处重合：滥用市场支配力的知识产权。在这样的情形下，知识产权人不能因其拥有合法的垄断权（如专利）而免责，而应受到反垄断法的规制。
知识产权权利人滥用市场支配地位维持或进行垄断，主要有以下几种情形：
1、拒绝许可。即知识产权人利用自己对知识产权所拥有的专有权，拒绝授予其竞争对手合理的使用许可，从而排除其他人的竞争，以巩固和加强自己的垄断地位的行为。
2、搭售行为。搭售是将两种或两种以上产品捆绑成一种产品进行销售，以致购买者为得到其所想要得产品就必须购买其他产品的行为。
3、垄断性高价。具有市场支配地位的企业制定超越竞争水平的过高价格，以次获取垄断性利润。
笔者认为，为约束滥用知识产权问题，在《反垄断法》之外，应根据不同时期的具体情况制定专门的规章制度, 列举典型的具体范例，从正面规定滥用知识产权行为，加大对滥用行为的规制力度。
(二)判定索尼infolithium技术是否为滥用知识产权行为
如果我国反垄断法立法中规定有兜底条款，对经济生活中一切滥用市场支配地位对市场竞争造成实质性损害以及显著损害消费者利益的行为进行规制；同时，又列举出典型的具体范例，那么索尼infolithium技术是否滥用知识产权的问题可以得到较好的解决。
作为在摄像机和照相机市场中占据主导地位的索尼公司，索尼的infolithium技术同时使用在本品牌数码机器和电池上，使得其他厂商的电池无法与索尼机器兼容，从而构成了电池市场的进入障碍。作为附属市场的竞争者，德先完全可以请求索尼提供这种技术的合理授权，如果索尼拒绝许可，则德先有权获得对索尼infolithium技术实施强制许可的救济。
而索尼的infolithium技术达到了强制购买的目的，涉嫌非法搭售；市场上索尼电池的价格为1123元，同样型号的其他电池仅为263元，索尼的infolithium技术使得索尼公司得以维持垄断性高价等……有具体的制度作依据，索尼公司的infolithium技术才能更好地被判定为是否滥用了知识产权行为。
我国反垄断立法中，应对禁止滥用知识产权行为的立法采取抽象概括与具体列举相结合的立法模式，并明确滥用知识产权者的法律责任，以在充分尊重和保护知识产权、发挥其鼓励创新和激励竞争的作用的基础上，切实防范合法垄断权被不正当地滥用，使自由公平竞争秩序不致受到破坏；合理平衡知识产权权利人的私益与社会公共利益，以促进科技创新和经济秩序并行不悖地发展。
